上海铁路运输法院课题组

 

预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上潜在的违法犯罪者认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的社会秩序。然而畸轻畸生的刑罚的无法达到这种效果的，因而容易产生新的不公，继而又对刑罚的敬畏产生刑法虚无，因此刑罚的适用必须以公平与均衡为前提。量刑规范化即量刑均衡，也就是指人民法院的审判人员根据犯罪行为人行为责任的大小，衡量犯罪行为的社会危害程度，在法律规定的刑罚幅度内，判处轻重适度的刑罚，避免畸轻畸重，实现罪责刑的相适应，其目的和用意在于提示、警醒，以发现问题，纠正不当做法。根据我国刑法的规定和刑事责任的一般理论，也就是要求刑罚的轻重不仅要与犯罪行为的社会危害性相适应，同时也要同行为人的人身危险性相适应。课题组认为，经历多年来的调查研究、试点探索，最高人民法院决定将量刑程序规范化改革方案在全国法院试行。但如何在推行过程中有效克服过去工作中的问题，及时取得成效，在思想观念上与具体操作中进一步就实践中厘清下列问题是有益的。

一、量刑规范化框架下的量刑事实的分类与证明标准

（一）量刑事实与犯罪事实、定罪事实的关系

犯罪事实、定罪事实和量刑事实是刑事司法实践中经常使用的法律术语，明确前述概念的内涵与外延，澄清他们之间相互的关系，是刑事诉讼以及是审判实践中的一个基础性问题。

我国刑事司法界的通说认为，量刑事实是指基本犯罪构成要件事实以外的、发生在犯罪过程之前、之中、之后，对案件的量刑结果产生影响的全部事实。（罪前事实是指被告人的前科或者一贯表现，被害人是否有过错等；罪中事实是指作案手段恶劣程度、犯罪对象的选择上是否针对老弱病残孕等弱势人群等；罪后事实是指自首、立功、自愿认罪、主动赔偿被害人损失或者逃跑、毁灭证据、串供等。）定罪事实是指基本犯罪构成要件事实。

而犯罪事实，一般认为是指与犯罪有关的事实，具体包括实施犯罪行为的主体和对象、犯罪的起因、经过和结果，即犯罪的动机、目的、时间、地点、犯罪的手段、情节和后果等内容。最高法院有关刑诉法的司法解释认为犯罪事实“包括犯罪时间、地点、动机、目的、手段、危害后果以及从轻、从重处罚等情节”，因此概括地说，犯罪事实是由定罪事实与一部分量刑事实组成的。

量刑事实中有一部分应当归入犯罪事实（被害人数量、犯罪手段、犯罪数额及情节、是否使用武器、是否是正当防卫或紧急避险、被告人的年龄、精神状况或身体状况、身份、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、主犯、从犯、胁从犯等等。），另一部分如被告人的家庭成长环境、受教育情况、有无前科劣迹、社会关系、再犯可能、被害人是否有过错等（课题组概括为“与被告人身份、人格等信息相关的证据”），虽然对于证明被告人是否有罪没有证明价值，但是对法院的量刑却有举足轻重的作用。

两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》规定了法庭调查时应当就被告人的定罪事实与量刑事实分别进行调查的理论依据就在于此，但是为了保持法庭调查的完整性与逻辑性，多数学者与实务部门的法律工作者均认为，与定罪事实有关的部分量刑事实应当在定罪事实的调查中完成，与定罪事实关系不大的量刑事实可以独立进行调查。

（二）量刑证据的收集主体

课题组认为量刑问题的解决需要建立在量刑事实的调查与量刑证据举证质证的基础上，是否取得全面准确的量刑证据是能否实现量刑公正的关键。因此，收集整理量刑证据是支持量刑活动的重要工作。

1、侦查机关是第一个接触刑事案件的证据收集主体，为了查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、收集一切与案件有关的情况和材料。因为案件能否正常处理，很大程度上由侦查阶段收集的证据是否充分决定，因此课题组认为侦查机关应当尽职尽责地收集提供与量刑有关的所有证据，包括罪重情节证据、罪轻情节证据以及前述与与被告人身份、人格等信息相关的证据。

2、在公诉案件中，检察机关负有核实侦查机关移送起诉案件的所有证据，包括量刑证据。根据我国《刑事诉讼法》第43条的规定，检察机关必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪轻重的各种证据。因此，在刑事诉讼中，作为控方的检察机关不仅有核实侦查机关移送的量刑证据，也由收集量刑证据的责任。

3、作为诉讼主体的被告人，当诉讼活动进行到量刑阶段时，唯一的希望就是在量刑阶段提供尽可能充分的量刑材料支持其量刑意见实际上，被告人及其辩护人提出证据的责任是实现其所主张利益的重要保障，因此，要求被告人及其辩护人承担量刑证据旨在使其积极举证，将自己掌握的证据提供给法庭，使法庭能够全面掌握有关量刑信息，从而维护被告人的利益。

4、人民法院在案件审理中如果发现有影响被告人量刑的事实存在，也有收集相关证据的义务。

5、根据我国《刑事诉讼法》的规定，被害人、自诉人都可以参与到量刑程序中，提出量刑意见并提供量刑证据其实，被害人在刑事诉讼中应充当双重角色：一是作为诉讼主体，参与刑事诉讼的过程，通过发表意见和参与法庭调查与辩论，对法庭的裁判结果施加积极地影响；二是提供与案件事实有关的证据，尽可能将更多的量刑事实提交给法庭，给法庭提供更为全面的量刑信息以确保量刑的适当。因此，被害人及自诉人也有量刑证据的收集责任。

（三）量刑证据的证明方法与标准

量刑事实一般可以区分为基本犯罪事实、法定量刑情节、酌定量刑情节和被告人的个人信息等不同种类，故分别采用不同的证明规格与方式是适宜的。

在证明方法上对于基本犯罪事实和法定量刑情节，应当通过在法庭调查阶段举证、质证的方式来严格证明。对于酌定量刑情节和与被告人身份、人格等信息相关的证据，可以允许法官自由心证，由法官在听取量刑参与各方意见的基础上，依职权审查认定。如果强求包括罪前表现在内的所有量刑情节都必须严格证明，事实上是不切实际的。

在证明的标准上，刑事诉讼法没有对量刑证据作明确的规定，最高法院认为“对被告人有利的量刑事实应采取优势证据的证明标准；对被告人不利的量刑事实应采取严格证明的要求即“排除合理怀疑”标准”[1]的观点是完全正确的。以此原则类推之，基本犯罪事实和法定量刑情节，应采取严格证明的要求即“排除合理怀疑”标准；酌定量刑情节和被告人的个人信息应采取优势证据的证明标准，也不失为一条合理的适用标准。当然这当中有部分重叠的区域需要要法官认真厘清以及准确把握裁量的尺度。

二、量刑规范化下的量刑程序相对独立之思考

量刑公正不仅是实体问题，也是一个程序问题。量刑程序的相对独立化是实现量刑公正的程序路径，但量刑程序的科学设置不仅仅是将传统的混合模式分离为相对独立的定罪程序和量刑程序，还要对量刑程序补充程序公正的要素。而针对量刑程序所设置的科学和完善的量刑证据证明规则体系正是保障程序公正的至关重要的一环。

（一）如何在实践中具体推进相对独立的量刑程序

由于刑事案件的类型具有多样性、复杂性的特点，即各种刑事案件大体可以区分为被告人认罪和不认罪的案件，有辩护律师参与和无辩护律师参与的案件，部分被告人不认罪和被告人对部分罪行不认罪的案件，以及被告人认罪适用普通程序和适用简易程序的案件等。所以在具体实施量刑程序时，有一般程序（无异议程序）和特殊程序（有异议程序）之分。

所谓一般程序，是指在法庭调查阶段，定罪事实的调查与量刑事实的调查原则上可不必分开进行，但如果被告人有与定罪无关的量刑事实的，则应当就该“与定罪无关的量刑事实”相对独立地进行调查。这样既能保证诉讼过程的一致性，也可便利实际操作。进入法庭辩论程序后，被告人或者辩护人对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名均不持异议，且知悉认罪的法律后果的，法庭辩论可直接围绕量刑问题和有争议的问题进行相互质疑和辩论；使量刑活动在多方参与中达成公开、透明、公正的效果。

所谓特殊程序，是针对被告人不认罪或者部分被告人不认罪和被告人对部分罪行不认罪等类型案件适用较为特殊的量刑程序。

而“征询意见——告知释明——辩方选择”程序模式就成为解决此类被告人不认罪案件的可行方案。即法庭在定罪事实调查结束后，如果需要对被告人有关与犯罪无关的量刑事实独立调查时，可以告知辩方参加量刑事实调查不影响其对定罪问题的辩护。辩方全部或者部分均可以选择参加量刑辩论程序，也可以选择不当庭发表量刑意见，由法庭记录在案。同理，在法庭在定罪辩论结束后，可以告知辩方参加量刑辩论不影响其对定罪问题的辩护。辩方全部或者部分均可以选择参加量刑辩论程序，也可以选择不当庭发表量刑意见，由法庭记录在案。采用此种审理模式，既能充分保障做无罪辩护方的量刑参与权，体现刑事诉讼的程序公正性；又能适应被告人对数罪中部分认罪部分不认罪、共同犯罪案件中部分被告人认罪部分被告人不认罪等复杂情形，尽可能节约司法资源，兼顾到刑事诉讼的效率价值。

另外，实践中还会经常出现一种情况即，被告人及其辩护人对构成犯罪无异议，但对起诉书认定的罪名或者重要犯罪事实有异议时，法庭调查与法庭辩论时也应当采取“征询意见——告知释明——辩方选择”模式加以解决。

（二）被害人是否应当充分参与量刑决策过程

有学者主张，在法庭审理过程中，被害人也应当参与针对被告人的量刑程序。因为，在量刑过程中,被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致,公诉人既无法完全代表被害人的利益,更无法充分体现其自由意志;被害人的充分参与可以保证法官获得全面的有关量刑事实与情节的信息。从理论上讲,被告人及辩护人、被害人的量刑要求,也应当受到法院的重视。而检察机关与被害人沟通较多,量刑建议可以部分体现被害人的意志。考虑到现实情况,被害人往往有强烈的报复欲望,希望法院将被告人定重罪、判重刑,其量刑要求不能与检察机关的量刑建议同日而语,但其中事实部分可作为与量刑有关的信息予以酌情考虑。

三、量刑规范化框架下的公诉机关量刑建议之思考

（一）量刑建议的性质

检察机关的量刑建议权,不能理解为法律监督权、检察建议权和量刑权的权能之一种,而是求刑权的组成部分,是公诉权的重要权能。

从诉权的一般运动规律、量刑建议的法律效力、法官量刑权的职权性质等方面分析，公诉机关提出的量刑建议并非独立的诉讼请求，公诉机关的量刑建议权也并非诉权。量刑建议只是公诉机关依据提起公诉时所查明的事实和证据提出的量刑主张。法院不能要求公诉机关每案必提量刑建议，因其不是义务。法院不因公诉机关提出量刑建议才行使量刑职权，也不因公诉机关提出了具体的量刑建议范围而不得逾越。

（二）量刑建议的效力

检察机关量刑建议虽然不具有法定拘束力,但对法院量刑权仍不失为一种有力制约。法院未采纳量刑建议并无不当,实践中检察机关一般也不会单纯以量刑建议未被采纳作为提出抗诉的理由。若法院未采纳量刑建议需要在裁判文书中述明量刑理由和依据,检察机关可能根据《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第十九条提出抗诉,这些在客观上均给法院一种无形的压力。事实上,法院在量刑的时候不可能完全忽略量刑建议。所以，因为量刑建议对法院无强制力而怀疑其存在的价值,是不必要的；而片面地认为量刑建议对法院有约束力的观点也是错误的。法官的职责是：充分尊重、审慎斟酌公诉机关提出的量刑建议，结合审理查明的全部犯罪事实及情节，依法独立作出量刑裁决。

（三）关于量刑建议的几个程序问题

1、量刑建议和法院量刑的方法存在差异

量刑规范化改革后,《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》及市高级法院的实施细则,法院量刑已采根据各种不同的情节给予相应的量刑增减比例以及各种量刑情节“同向相加、逆向相减法”等，而最高检察院则没有类似的量刑规则，他们提出量刑建议仍用综合估量法，方法的不同将会使得实践中量刑建议和宣告刑会出现的较大差异，建议检察机关在提出量刑建议时应参考法院的有关量刑实施细则的精神。

2、检察机关可否调整量刑建议

案件在法院审理期间，对于被告人有无退赔赃款、预先缴纳财产刑等情节检察机关事先并不知情，其量刑建议上存在先天的缺陷，也是建议刑与宣告刑存在差异的原因之一。由于信息不对称,检察机关在提出量刑建议时,并不知道被告人及其辩护人会在法庭上采取何种防御手段,在法庭出现检察机关先前未掌握的、对量刑产生重大影响的新情况时,所提量刑建议有可能需要重大修正。此时检察机关可否变更量刑建议？如何变更？

我们认为在庭审中出现检察机关先前未掌握的、对量刑产生重大影响的新情况时,法庭应当允许公诉人对原量刑建议进行修正，理由是：

一则量刑建议并无强制约束力,即使存在欠妥之处,法院亦可纠正，法院的量刑要根据法庭调查查明的事实进行;二则出现新情况并不表明先前的量刑建议是错误的,先前的量刑建议只是针对公诉机关起诉时的情况而言，在审判阶段情况发生了变化，如果公诉人认可此种变化是客观合理的，那么公诉人就量刑问题提出修正也是合理的，法庭没有有理由拒绝之。三则法院经审理认为检察院起诉的罪名错误,量刑建议应否变更？《最高人民法关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项规定,“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”基于“举重以明轻”之考虑,既然法院认定的罪名可以与检察机关指控的罪名不一致,那么法院随后的量刑当然也与公诉人原来的量刑建议不一致，因此检察机关原来的量刑意见实际上已无意义。

综上，由于出现了新情况,原来量刑建议失去了基础,当原来的量刑建议不适宜时,应当允许公诉人当庭以书面或者口头方式提出调整意见。

课题组认为，在目前的情况下，检察机关的量刑建议可分为绝对的量刑建议与有幅度的量刑建议两种：绝对的量刑建议主要有建议判处被告人死刑、无期徒刑、免予刑事处罚，以及要求法庭适用特定的刑种如缓刑、管制等；有幅度的量刑建议应当着重于基准刑的建议而非宣告刑的建议。如建议案件的基准刑为某某年。

检察机关有一种考核方法值得商榷，即通过量刑建议来实现检察建议的“正确性”、提高量刑建议的“命中率”最终将导致量刑建议的精确化倾向，实际上是没有必要的。理由是：保证这一量刑建议顺利运行的一个重要条件，是检察机关在庭审前决定量刑建议内容时全面掌握对被告人有利、不利的各种证据材料。而保证检察机关在审判前全面掌握各种证据的一个基本制度，即是庭前的证据开示制度，我国刑事诉讼法并没有规定，影响量刑的因素较多，量刑事实与情节存在于案件发生前、案件发生中、案件发生以后及审判阶段，有些事实与情节与案件的发生伴随发生，但有些事实与情节与案件事实本身无关联性，特别是审判阶段出现的事实与情节，由于信息不对称，检察机关无从知晓，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰，量刑建议的稳定性受到挑战。在此情形下的量刑建议不可能有较高的“命中率”，因此检察机关与其强化并无把握的量刑建议精确化，还不如在量刑事实和量刑证据上加大收集和审核的力度来得实在。

四、量刑规范化与同案异判问题的思考

量刑失衡是我们力求避免的情形，量刑均衡则是司法公正目标的使然。但是绝对的均衡是不存在的，而在极个别的情况下绝对的失衡是存在的。在我国目前的法律规定情况下，对于同样性质与情节的案件，不同的法官，由于法制理念不同，作出刑罚量悬殊的判决是完全可能的，而且这样做并不违法。这方面的判决可以说是屡见不鲜。比如在受贿罪的情况下，受贿数额相当的可能判处相当悬殊的刑罚，或者处刑相近，而受贿数额却相当悬殊：某地公安局副局长因利用职务便利，索取、收受财物244.89万余元被判处无期徒刑；某地人大常委会主任，利用职务上的便利，非法收受他人财物合计人民币677万余元，被判处无期徒刑；某地副省长王某利用职务上的便利，索取、非法收受他人钱款517.1万元，被判处死刑立即执行。某省原副省长刘某利用职务上的便利收受财物折合人民币131 万余元，被判处有期徒刑12年。与此判决形成鲜明对比的是，中国银行徐州分行原办公室副主任杨某利用职务之便，收取贿赂共计人民币29.6万元，以受贿罪被判处有期徒刑10年。

上述案例中，我们能够感觉出，它们的标准是有差异的：都是受贿，245万余元、453万元、677万元，其刑期都可以是无期徒刑，而517万元也可以是死刑立即执行；受贿131万余元，可以是12年有期徒刑，而不足30万元可以被判10年有期徒刑。

有论者认为这就是量刑不均、失衡，这与我国罪责刑相适应原则相违背。实际上，“同案异判”与“量刑不均”是根本不同的两个问题。量刑不均是世界各国司法中的一大诟病，它不仅影响法院的公信力，而且也有损量刑的公正和有效性。现实也表明，我国确实存在一定规模的量刑不均问题，这与我国刑事司法走向现代化的目标是不相适应的。至于以上案例是否属于“量刑不均”，这还需要考虑各自的社会危害性和人身危险性因素才能作出合理判定。例如两个不同的被告人各盗窃了被害人的人民币3.9万元的案件，其中一个案件的被害人是打算外出游玩民营企业家，另一个案件的被害人是辛苦一年准备回家过年的打工者。就社会危害性而言，对于一个“腰缠千万”的民营企业家，3.9万的损失算不上什么大事，他甚至因为刑事诉讼中的程序问题很“麻烦”，可能请求执法人员撤销自己的报案；而对于打工者李某来说这3.9万元是他一年工作的血汗钱，其人身危险性可想而知。

但“同案异判”确是体现量刑的实质公正，是合理的，是法律和公正所追求的目标之一。它是法官根据自己的良知进行自由裁量的结果，是避免机械、僵化操作的方法之一。因此，虽然量刑规范化以实现“量刑均衡”为重要目标，但它并非要绝对地消除“同案异判”和“同罪异罚”，并不等同于量刑统一化。最高人民法院在制定司法解释时，针对数额犯也常常规定定罪判刑起刑点为某一区间的数额幅度，并责成各地高级法院根据本辖区的具体情况制定本辖区的起刑点标准，报最高法院备案，最典型的就是盗窃罪的定罪量刑标准全国各地是不一样的，同样盗窃人民币1000元（即普通的盗窃行为），如果是发生在铁路上的则构成盗窃罪，如果发生在上海市则不构成盗窃罪。

我国地域辽阔，人口众多，各地发展不平衡，这会合理地影响不同地区的法官对所谓相同案件的违法性与有责性的评价，因而必然造成量刑上的差别。确实，“同案不同判”有时是重视一些必需重视的重要差异；相反，那种划一式的“同案同判”有时会忽略掉一些重要的差异。因为，对于“同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪”，不仅社会危害性可能不同，而且人身危险性也可能不同；并且，对于具体案件，“适用相同的法律”只是表明这些案件的“量刑基准”相同，而不意味着它们的量刑结果也必须相同（量刑本就是运用量刑情节对量刑基准的修改和变更）。因此，虽然量刑规范化以实现“量刑均衡”为重要目标，但它并非要绝对消除“同案异判”和“同罪异罚”，并非就等同于量刑统一化。在当前我国量刑规范化中，把量刑规范化下的量刑均衡等同于量刑统一化，实际上是对量刑均衡的曲解和对量刑规范化的异化。

五、结语

法律是维护公平正义的渠道，量刑规范化就为我们的公民争取了更多维护公平正义、公正透明的权利，设置独立的量刑程序，完善量刑机制，实现量刑规范化，是司法公平、正义的追求，是“罪责刑相适应原则”的必然要求。量刑规范化改革是新中国刑事法制发展进程中又一项具有里程碑意义的大事。我们作为这项重大改革的直接参与者、实践者和推动者，使命光荣，责任重大。

（课题组成员：朱卫东、王战资、朱弘煜）