【要点提示】

在侵犯著作权的知产类犯罪案件中，应当明确非法经营数额与违法所得的区别并加以准确区分。依照两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，非法经营数额是指经营侵权产品的价值。而根据最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，违法所得数额是指获利数额。因此，非法经营数额和违法所得是两个不同的法律概念，计算方法不同，也直接涉及量刑问题。

 

【案情】

2014年3月，泰普公司雇佣被告人吴某为总经理，全面负责网络游戏的开发及运营。同年5月，被告人吴某私自在互联网上架设服务器，推广并运营他人非法获取的由上海骏梦网络科技有限公司（简称“骏梦公司”）研发并享有独家代理运营权的网络游戏《新仙剑奇侠传ONLINE》服务器端程序版本，进行非法牟利，非法经营数额达人民币38万余元（以下币种均为人民币）。经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，涉案服务器中游戏程序与骏梦公司提供的样本《新仙剑奇侠传ONLINE》游戏程序存在实质性相似。2014年8月15日，被告人吴某在广东省东莞市被民警抓获。

 

【裁判】

法院经审理认为：上诉人吴某为牟取非法利益，未经计算机软件所有权人授权许可，通过非法架设运营游戏服务器终端非法获利，非法经营数额达38余万元，属于有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予处罚。

一、关于非法经营数额和违法所得的问题

依照两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第12条的相关规定，违法所得在十五万元以上的，或者非法经营数额在二十五万元以上的，属刑法第217条规定的“违法所得数额巨大”或者“有其他特别严重情节”。非法经营数额是指经营侵权产品的价值。最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，违法所得数额是指获利数额。因此，非法经营数额和违法所得是两个不同的法律概念，计算方法不同，也直接涉及量刑问题。经二审审理查明，吴某在非法运营“新仙剑”游戏前，与王宇公司合作开发游戏软件，并运营拥有合法授权的其他游戏，王宇公司投入了七八十万元资金。吴某运营“新仙剑”游戏后，易宝帐户转入的总计约55万余元的收入，根据现有证据无法明确区分是该侵权产品的价值还是其经营收入，从有利于被被告人出发，原审认定为非法经营数额是合理和恰当的，二审予以认可。

二、关于自首的认定问题。

根据公安机关出具的工作情况，公安机关通过基础工作发现本案线索后即立案侦查，经相关侦查工作后派侦查人员赴广东将吴某抓获归案。吴某二审时当庭称其事前不知公安人员到机房前来抓捕他，其到机房是关闭主机的。因此认定吴某明公安机关前来抓捕而等候，无任何证据予以证明，不能认定吴某系自动投案，不具有自首情节。

 

案号：（2015）沪三中刑终字第6号