丁晓华
发表于《上海审判实践》2015年第1期
内容提要 上海自贸区行政审批改革呈现从行政审批到备案管理、从正面清单到负面清单、从中央集权到简政放权、从立法先行到制度创新等四大转变。在市场准入方面，行政审批被改为备案管理，体现政府对各类市场主体的准入管理，从高权状态进入弱权状态，从管制走向放松；在管理模式方面，正面清单模式被改为负面清单模式，凸显“法无禁止皆可为”的市场法治新理念；在审批形态上，中央部委不断下放审批权限，推动自贸区行政管理的简政放权；在改革步骤上，自贸区推崇先行先试、风险可控、逐步完善的原则，以制度创新代替立法先行。对自贸区的备案管理行为，需研究其法律性质与司法审查要点；对负面清单管理模式，需探讨负面清单制定主体的权限及面临的法律协调等问题；行政机关取消或下放行政审批事项则可能面临权限及程序的合法性质疑；制度创新引发的法律适用冲突，也需司法机关审慎甄别规范性文件的参考作用，并与立法机关建立良好互动与协作。
关键词 自贸区 行政审批 备案 负面清单
中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）于2013年10月成立，又于2015年3月扩展区域。上海自贸区的发展，旨在按照国际化的市场监管水准，实现政府对经济行为的最少干预，促进资金、人员、货物、贸易的自由流动。在自贸区内，加快政府职能转变，建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政监管制度，是自贸区建设的重要内容之一。而自贸区创新行政管理的首要步骤，是改革行政审批制度，实现投资贸易从管制向自由的转变，凸显自由贸易区与非自由贸易区的差别。因此，对自贸区的行政审批改革进行研究，有助于发挥自贸区法治建设的示范效应，推进政府与市场新型关系的构建。
一、上海自贸区行政审批制度的四大转变
当前，上海自贸区的行政审批改革主要体现为如下四大转变：
转变一：市场准入——从前置审批走向备案管理
在自贸区，将审批改为备案的变革主要体现在投资领域，具体包括：
1.外商投资领域。2013年8月全国人大常委会作出《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称“《全国人大常委会调整行政审批决定》”），将与外商投资企业设立、分立、合并、经营期限等有关的11项行政审批内容改为备案管理。这一决定既是自贸区成立的法律起点，也是自贸区行政审批改革的首要举措。为配合上述决定，上海市人大常委会也于
2.对外投资领域，根据上海市政府出台的《自贸区管理办法》，自贸区内企业到境外投资开办企业，实行以备案为主的管理方式，对境外投资一般项目实行备案制，从而提高境外投资便利化程度。
3.扩大服务业开放领域。上海自贸区选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放，我国《船舶登记条例》、《国际海运条例》、《征信业管理条例》等法规规定的行政审批、资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施暂时停止，由国务院相关部门制定管理办法，上海自贸区再作出配套规定。如，文化部发出《关于实施自贸区文化管理政策的通知》，上海市政府据此颁布《自贸区文化市场开放项目实施细则》，将部分审批事项改为备案。
转变二：管理模式——从正面清单走向负面清单
长期以来，我国对外资准入采用正面清单管理模式，外商投资行为须参照《外商投资产业指导目录》开展。这份目录明确了鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，据此，外商投资企业的设立、变更、分立以及合同章程等需要经过商务部、发改委、工商、税务等多个部门的审核。而上海自贸区的行政审批改革，引入了负面清单管理模式，将针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。对负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制，外商投资企业设立和变更实行审批管理；对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制，外商投资企业设立和变更实行备案管理。
从形式上看，负面清单管理模式，只是圈定外资进入行业和经营范围的表达方式的转换，但从实质上探究，也是市场法治理念在自贸区转变的体现。如果说正面清单管理模式展示的是严格的政府监管模式，仅清单允许和列明的范围才允许外资进入；那么负面清单模式凸显了自由市场经济的理念，除清单列举的禁止或限制外资进入的领域外，清单之外的领域均对外资开放。这一“法无禁止皆可为”的市场法治新理念，符合市场经济发展的客观需要，[1]同时也获得了《上海自贸区条例》的明文确认。该《条例》第5条规定，要充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸区积极开展改革创新活动。
当前，上海自贸区负面清单已经相继发布2013版和2014版。2014版负面清单共有139条特别管理措施，与2013版相比，已经减少了51条。[2]负面清单的不断“瘦身”，可以凸显政府不断扩大投资开放、促进投资贸易自由化的决心和力度。
转变三：审批形态——从中央集权走向简政放权
简政放权，是明确政府在市场、社会中的公共属性地位，既包括政府向社会与市场放权，也包括上级政府向下级政府放权。[3]自贸区的行政审批改革包括暂停、取消或下放行政审批权等措施，不断推动行政审批从中央部委集权走向政府简政或向地方放权。
1.下放审批权限。在国务院印发《自贸区总体方案》后，国务院各部委、各直属机构纷纷出台相关的意见和通知，支持自贸区建设，而支持的主要举措除了将审批改为备案，还包括将审批权限从中央下放至地方、从市政府下放至管委会。如国家质检总局
2.后置审批制度。自贸区的行政审批改革，也包括将前置审批改为后置审批，设立先照后证制度。如
3.取消行政审批。自贸区通过发布负面清单的方式，允许外资进入负面清单之外的领域。因而，负面清单的不断“瘦身”，意味着原有的行政审批事项不断减少。负面清单之外的领域，原有的行政审批事项被大量取消。如，
转变四：改革步骤——从立法先行走向制度创新
自贸区的行政审批改革，不以税收优惠等政策优惠为特点，而是按照先行先试、风险可控、分布推进、逐步完善的原则，将扩大开放与体制改革相结合，实现制度创新。
制度创新首先意味着，自贸区诸多制度改革需要突破现有法律法规的规定，体现先制度创新后立法确认的特点。如，
其次，制度创新也意味着临时性和动态性。根据《全国人大常委会调整行政审批决定》，全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关行政审批的期限是三年，对实践证明可行的，修改完善相关的法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。因而，自贸区的行政审批改革内容并非固定不变，而是带有试验性、试行性的特点，改革创新的内容可能通过立法修改加以固定，也可能因不适合实践发展需要而被废除。从当前改革的进展情况来看，不少改革措施已被立法所吸纳。如自贸区企业注册资本由实缴制改为认缴制的相关规定，降低准入门槛，改善投资环境，充分体现了市场准入“宽进”的理念，该制度已经通过2014年7月《公司法修正案》的颁布辐射至全国，充分发挥了自贸区的示范效应。
再次，自贸区制度创新主要遵循自下而上的路径。自贸区是推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，不仅要在地方经济发展上取得成功，还要提供法律、规则等制度产品，形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用。[5]因此自贸区的制度创新，需要自下而上先行先试，具体管理自贸区的上海市政府和自贸区管委会承担着制度创新的主要职能。只有经自贸区试验后，认为可以推行的创新举措，才能从区内走向区外，从地方政策成为中央政策，在全国其他地区推广。而自下而上创新的主要内容，既可能发生在暂停法律实施而出现的制度空白领域，也可能发生在上位法已有原则性规定但需要配套操作细则的领域。
二、自贸区备案行为的法律审查
（一）备案行为的法律性质
从字面意思理解，所谓备案，即存档备查，对当事人的权利义务不会产生实际影响，因而应当属于《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）规定的不可诉范围。但仔细推敲相关法律法规之规定，情况也不尽如此。
以投资领域的备案行为为例。首先，在备案申请方面，备案申请人必须按规定提交材料，提交材料的内容与以往申请行政审批并无明显不同；其次，在备案审核方面，备案机构对于不违反法律、法规，符合国家产业政策规定的，才会予以备案，对于不符要求的，备案机构可以不予备案并说明理由，因此，备案的过程，本身体现了行政机关的审查职权；再次，在备案效果方面，许多备案事项中，如果自贸区备案机构决定不予备案，备案申请人就无法开展后续的行为。如在境外投资领域，对于自贸区企业拟在境外开办企业的，备案机构完成备案后制发《企业境外投资证书》，备案申请企业如果没有获得该证书，就不能办理外汇、海关、外事等相关手续，也就无法实施境外投资；又如，外商投资在自贸区设立企业的，在申请设立备案后，如果备案机构不予备案的，备案申请人也无法去工商登记机关开展后续的企业设立登记事项。可见，在上海自贸区，即使是负面清单外的投资领域，备案行为也构成了后续行政行为的前置条件，不备案就不赋予相应的行为能力，因而这种备案就带有一定的行政许可因素，属于可诉的行政行为范围。
（二）备案行为的审查要点
基于上海自贸区对于打造国际化、法治化营商环境的重视，法院在对有关备案行为的行政争议进行审理的过程中，要注重如下审查要点：
1.尊重国际规则。自贸区内的投资贸易金融创新要实现国际水准，政府行为也应紧随相应的国际规则。因而，对自贸区备案行为的审查，不仅要依据国内法律法规确定的实体公正和程序公正要求，而且还要参考我国已经参加或拟参加的国际条约、协议、协定等对行政行为客观性、合理性及公正性的要求。如备案行为符合国内法的标准，但不符合国际法领域关于投资贸易自由化规则而引发当事人诉讼的，或者虽然符合合法性要求但不符合自贸区行政主体承诺的作为义务的，行政审判应当参考相应的国际规则和自贸区承诺，督促备案管理机构加强整改，及时纠正不合法或不合理的准予或不予备案行为，履行自贸区对国内社会和国际社会承诺的推动贸易自由化义务。
2.推进矛盾协调。法院对涉自贸区备案行为进行审查时，一方面要遵循行政诉讼法和最高院《司法解释》的法律适用规定，另一方面要依法保护自贸区制度创新的目标和任务，在参照规章和规章以下的规范性文件时，要对其合法有效性进行仔细辨别。在刚性判决无法解决法律适用冲突的情况下，宜大力开展沟通协调工作，加强与自贸区管委会、综合执法机构等执法主体的沟通，同时了解行政诉讼原告诉求背后的真实利益需求，加强矛盾化解，在支持自贸区先行先试工作的同时，充分保障备案申请人及相关人的合法权益。
3.引入正当程序。正当程序意味着任何人，在受到不利益处分之前，必须被给予陈述和申辩的机会。[6]涉自贸区的备案行为，如果是备案申请人办理后续行政手续的前置条件，则不予备案行为，对申请人而言，属于不利益处分行为，阻碍了其后续行政登记或其他事项的办理。准予备案行为，对公平竞争者或其它相关人造成不利影响的，也可能构成不利益处分行为。因而，对于不予备案或准予备案的理由与依据，备案机构不仅应当充分说明，而且还应当给予备案申请人或其他利害关系人陈述和申辩的机会，始能符合正当法律程序原则的要求。
三、负面清单管理模式中的法律问题
当前，自贸区负面清单的施行模式，在法律上也存在一些值得商榷之处：
首先是负面清单制定主体的权限问题。负面清单是将针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。由于负面清单之外的外商投资领域实行国民待遇，负面清单的瘦身，意味着施行市场准入国民待遇的领域的扩大。因而，负面清单的制定主体，必须具有修改我国外商投资管理政策的相应权限。当前，自贸区负面清单的制定主体是上海市人民政府，虽然其通过全国人大、国务院、上海市人大的层层授权，获得了制定负面清单的权限，但事实上，这一权限的运作，仍然需要通过与国家各部委的大量协商进行，因而负面清单形式上由上海市政府制作并发布，但在决定主体、排除事项和程序上存在不确定性。[7]
其次是负面清单“瘦身”的合法性问题。自贸区行政审批改革的进展，主要通过负面清单“瘦身”及国务院各部门取消行政审批的方式来联合实现。对于经过研究论证，应当取消的行政审批，如果属于行政法规的，应当由国务院规定予以取消；如果属于应当通过修改法律方式进行的，则应当由国务院依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。因此，负面清单的内容，还不能随意减少，如果不依配套的法定程序进行法律法规的修改，负面清单擅自“减肥”可能存在行政僭越法律的风险。
再次是负面清单管理中法律协调的问题。负面清单内外商投资领域的管理，还涉及其他法律的全国性适用问题。如，尽管全国人大授权在上海自贸区暂停实施三资企业法规定的相关审批内容，但《公司法》仍然继续适用于上海自贸区。《公司法》第一百九十二条有关外国公司的认定标准，仍然是绝对的成立地标准，外资可以在自贸区设立名义公司，再以名义公司投资进入负面清单列举的领域。可见，负面清单要实现有效监管，尚需与其他法律协调并同步运作。
四、自贸区取消、后置或下放行政审批的合法性问题
自贸区设立后，国务院各部委、各直属机构不断出台相关的意见和通知，支持自贸区建设。这些意见和通知的主要内容包括行政审批的取消、后置或下放事项，由此产生的法律问题包括：
（一）设定主体是否合法
设定与取消相对而言，如果行政机关无权设定行政审批，那么取消行政审批即构成行政机关自我纠错，不属于行政审批改革的举措。我国《行政许可法》对设定行政许可的权限作出了明文规定，如果行政机关不具备设定行政许可的权限却设定了行政审批事项的，应当在全国范围内取消，而不是为了呼应自贸区行政审批改革而仅在自贸区内取消。如保监会根据《保险法》和《保险公司管理规定》，发布《保险公司分支机构市场准入管理办法》，明确了保险分支机构设立的审批条件，但显然，保监会作为国务院直属事业单位，并无权限设置《行政许可法》意义上的行政审批，因此对于其无权设置的行政许可事项，应当依法全部撤销，而不是仅仅在自贸区取消。
（二）取消主体是否合法
按照行政许可法的要求，取消行政审批的主体应当与有权设定行政审批的主体保持一致。因此，国务院不能取消法律设定的行政许可，国务院各部门则不能取消行政法规设定的行政许可。如，前述国家认监委批复同意上海自贸区进一步深化外商投资认证机构的审批和监管改革，取消了对设立质量管理体系认证机构的政策性限制，这些举措展现了国家认监委对上海自贸区建设的支持和创新，对外资认证机构而言无疑是重大利好。但《认证机构管理办法》系由国家质检总局制定的规章，国家认监委根据该办法授权负责认证机构的设立和相关审批，由国家认监委以批复形式取消，是否构成越权，是存在疑问的。
（三）取消程序是否合法
取消行政审批实际上是修改法律法规或规章的一种形式，因而应当遵循立法法对于修法程序的规定。以国务院为例，虽然国务院在2014年不断作出取消和调整行政审批项目等事项的决定，逐步取消和下放数量较多的行政审批项目，但始终明确，如果是取消和下放依据法律设立的行政审批事项，将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。[8]但是，国务院各部委的做法却没有如此规范，当前国务院各部委大多采用意见、通知等方式，取消、后置或下放行政审批，因此，无论其目的多么符合自贸区制度创新的要求，其在程序上的合法性始终有待商榷。现实生活中，不少部门甚至还以办公厅的名义发文取消行政审批事项，其取消程序和权限更是值得质疑。
五、自贸区制度创新中的法律适用冲突
（一）法律适用冲突的甄别
当前，承载自贸区行政审批改革内容的文件，既包括全国人大常委会决定、国务院通知，又包括上海市人大常委会决定和市政府规章，同时国家工商总局、质检总局、银监会、证监会、保监会、中国人民银行等机构和部门，也分别针对自贸区出台相关政策文件。在制度创新过程中，这些不同位阶的法律法规极易发生冲突。对此类冲突，原则上应当根据《立法法》进行甄别及认定。但是，由于低位阶的规范性文件往往体现了自贸区制度创新的特点，因此，还需根据自贸区特点进行审慎判断。在自贸区，对于与上位法相冲突的制度创新规定，制定机关应当获得自上而下的层层授权，或者获得更大的委托立法权。换言之，对于自贸区规范性文件在没有上位法规定或者与上位法规定有冲突的情况下，通过先行先试方式确定的行政审批改革，应当从制定机关是否获得合法授权的角度仔细甄别。
（二）规章及规章以下规范性文件的参考作用
根据新修正的《行政诉讼法》，对于行政行为的法律适用，规章只能作为参考而不是适用，因此规章以下的规范性文件不能作为判断行政行为合法有效的依据。但是，自贸区奉行制度创新，其规范性文件关于审批改备案、取消或下放审批等内容已经突破或正在突破当前多部法律的市场管制规定。因此，在上海自贸区，不仅规章的参考作用大幅增强，而且规章以下的规范性文件的参考作用也不能忽视。诚如上海市第一中级人民法院在《涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》中指出，自贸区作为试验区，各类制度创新需要一定时间试错，否则无法发挥试验区的功能。在法律、法规、规章未规定的情况下，对相关行政行为的审查可参考自贸区关于先行先试内容的规范性文件。
（三）立法设计与司法实践的协作
基于上海自贸区行政审批改革的动态运行特点，有关自贸区的立法应当设置合理的弹性空间，为制度创新提供广阔的延伸度。同时，司法机关对于涉自贸区的行政审批争议，也不能拘泥于法律条文，在自贸区创新举措与现有法律法规相冲突的情况下，要努力寻找相关的规范性文件及其授权依据，确保行政审判结果不违背《行政诉讼法》和《立法法》等法律关于审判依据的基本原则，同时也不对自贸区的制度创新构成妨碍。以认缴资本制为例，当公司注册资金只须认缴而不再实收，刑法中的虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪等罪名在自贸区的适用就要作出相应调整。以外汇管理审批为例，自贸区投融资汇兑便利化、资本项目可兑换等将促进外汇管理审批行为进一步减少，因未经审批导致认定涉外借款合同、担保合同无效的案件在自贸区也应作出相应调整。司法直面制度创新中的诸多法律问题，合理的司法应对，将对自贸区规则固化起到重要作用，同时也可以为立法设计提供务实的建议。立法与司法的良好协作与互动，有助于制度创新目的的实现。
综上，上海自贸区行政审批改革以及由自贸区建设引发的政府简政放权运动正在大刀阔斧进行中，积极研究行政审批改革中的法律问题，及时确定应对策略，有助于自贸区行政审批改革始终处于法治轨道，同时自贸区行政审批改革的合法合规运作，也可以发挥自贸区法治建设的示范效应，为我国其他区域和行业的行政审批改革提供可资借鉴的模板。
[1] 张淑芳：“负面清单管理模式的法治精神解读”，载《政治与法律》2014年第2期。
[2] “中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）”，中国（上海）自由贸易试验区网
[3] 魏琼：“简政放权背景下的行政审批改革”，载《政治与法律》2013年第9期。
[4] “上海自贸区赋予外资认证机构发展新机遇”，新华网
[5] 赵瑞：“中国（上海）自贸区的发展战略和法律规制”，载《南方论坛》2014年第5期。
[6] 罗智敏：“论正当程序与行政法的全球化”，载《比较法研究》2014年第1期。
[7] 傅蔚冈、蒋红珍：“上海自贸区设立与变法模式思考———以‘暂停法律实施’的授权合法性为焦点”，载《东方法学》2014年第1期。
[8] “国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定”，国务院网