【裁判要旨】
上级行政机关作出的批复在刑事案件中作为证据被当事人获知有可能影响刑事案件处理结果，但该影响不应认定为产生行政法上的外部法律效力，该批复不属于行政诉讼受案范围，应依法裁定驳回起诉。本案从是否以当事人为行政相对人、是否形成行政法律关系、是否对当事人的权利义务产生实际影响等三个方面明确行政诉讼法司法解释中规定的“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”的审查标准。
【案情】
2017年9月13日，金山市场监管局向原上海市食品药品监督管理局（以下简称原市食药监局）提出金市监药﹝2017﹞80号《关于使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产止痛消炎软膏问题的请示》。2017年10月23日，原市食药监局针对该请示作出沪食药监稽函﹝2017﹞333号《关于金山区市场监管局对使用不合格生草乌投料问题的批复》，主要内容为“根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产的止痛消炎软膏应判定为按假药论处的假药。你局应依据相关法律法规处置，并做好行政执法和刑事司法衔接工作”。被诉批复发文时公开范围为免于公开。上海上锦制药有限公司（以下简称上锦公司）在庭审中称，其在刑事案件中首次获知被诉批复，在本案一审案件审理中首次获得被诉批复复印件。根据上海市机构改革方案，本市组建上海市药品监督管理局（以下简称市药监局），原市食药监局承担的药品安全监管职责由市药监局承担。
【审判】
上海铁路运输法院认为，市药监局称其针对上海市金山区市场监督管理局的内部请示所作出的《关于金山区市场监管局对使用不合格生草乌投料问题的批复》系行政机关内部上下级的指导行为，并不直接对上锦公司的权利义务产生影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。而上锦公司则称现上海市人民检察院第三分院以该批复作为主要证据向上海市第三中级人民法院提起公诉，认为应以生产、销售假药罪追究上锦公司刑事责任，故该批复已产生外部法律效力。针对双方上述争议，法院认为上锦公司述称更为合理，对其此项观点予以采纳。但正如上锦公司所述，被诉批复系在刑事案件程序中对上锦公司的权利义务产生实际影响，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（一）项的相关规定，有关机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原审法院遂裁定驳回上锦公司的起诉。上锦公司不服，提起上诉。
上海市第三中级人民法院认为，在案证据及双方当事人庭审陈述表明，双方当事人对被诉批复系原市食药监局就金山市场监管局的内部请示作出的上下级业务指导的内部行政行为并无异议。本案争议焦点在于，被诉批复是否外化成为可诉的行政行为，是否属于行政诉讼受案范围。上锦公司认为，被诉批复外化成为刑事案件的关键证据，已产生外部法律效力，具有可诉性，属于行政诉讼受案范围。市药监局认为，被诉批复仅为内部行政行为，并不直接对上诉人的权利义务产生实质影响。二审法院认为，内部行政行为外化后并不当然具有可诉性，只有当该行政行为与行政相对人产生行政法律关系、对行政相对人行政法上的权利义务产生实质影响时，该内部行政行为才具有可诉性，属于行政诉讼受案范围。本案中，首先，被上诉人的下级机关金山市场监管局具有查处辖区内违反药品管理相关规定行为的法定职权，亦已对上诉人进行立案调查。被诉批复仅是针对金山市场监管局在调查过程中就涉案草乌定性问题提出的内部请示所作的回复，其作出的对象是金山市场监管局而非上诉人，批复内容并未直接对上诉人作出处罚，也未对上诉人设定一定的义务。金山市场监管局收到被诉批复后仍需结合其调查搜集的其他证据依职权作出最终处理。其次，被诉批复作为相关刑事案件中公诉机关提起公诉时的认定事实证据之一，可能对上诉人是否应承担相应刑事责任产生一定影响，但该影响并非对上诉人课以行政法上的义务，更无法通过行政诉讼予以解决。再次，被诉批复制作时即注明不予公开，未向上诉人送达，上诉人系在相关刑事案件中作为证据获知。综上，被诉批复未以上诉人为行政相对人、未与上诉人形成行政法律关系、未对上诉人的权利义务产生实际影响，构成《解释》第一条第二款第（五）项规定的“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”，依法不属于行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起行政诉讼应当属于人民法院受案范围。《解释》第六十九条第一款第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。上诉人提起的本案诉讼，不符合法定起诉条件，原审法院裁定驳回上诉人上锦公司的起诉并无不当，可予维持。被诉批复系被上诉人履行药品监督管理职权的行政行为，并非依照刑事诉讼法明确授权的行为，原审认为被诉批复属于《解释》第一条第二款第（一）项规定的“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为”有误，应予纠正。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。
【评析】
本案被诉批复在形式上属于上级行政机关对下级机关的业务指导，系行政机关内部行政行为。内部行政行为一般不作为行政诉讼受案范围，但有时会产生外部法律效力，需要根据具体情况判断是否可诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（五）项规定“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”，依法不属于行政诉讼的受案范围。但法律和司法解释均未具体规定如何审查行政行为是否产生了外部效力。本案的裁判阐明了判断产生外部法律效力的三个审查标准：是否以当事人为行政相对人，是否形成行政法律关系，是否对当事人的权利义务产生实际影响。这三个标准也是本案的争议焦点。以下围绕审查标准相关的问题逐一论证和说明：
一、是否以当事人为行政相对人
根据行政行为的一般理论，具体行政行为是对特定的公民、法人或者其他组织作出的。因此，内部行政行为只有以当事人为相对人、向当事人作出、并由行政机关直接送达时，才可能产生外部法律效力。本案中，因对使用不符合国家标准规定的生草乌投料生产药品的行为认定有两种意见，为正确认定违法事实，金山市场监管局向市药监局请示。被诉批复的发文对象是金山市场监管局，并非上诉人上锦公司，批复内容中没有提及上锦公司。其次，被诉批复制作时即注明不予公开，金山市场监管局、市药监局均未向上锦公司送达过，检察院起诉时仅作为证据材料向法院提交，上锦公司系在收到检察院起诉书后知晓该批复，后在本案一审案件审理中首次获得被诉批复复印件。因此，上锦公司不是被诉批复作出的对象，行政机关未向其送达，也并非通过行政机关的职权行为知悉被诉批复，故上锦公司并非被诉批复的行政相对人。
二、是否形成行政法律关系
判断内部行政行为与当事人是否形成行政法律关系，重点是审查行政行为是否直接设定一定的义务。本案中，被诉批复中称“使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产的止痛消炎软膏应判定为按假药论处的假药”，仅是对下级机关请示的认定假药的定性问题回复，“你局应依据相关法律法规处置，并做好行政执法和刑事司法衔接工作”系宏观上的工作指导，并未直接对上锦公司予以处罚。因此，被诉批复没有直接设定义务，没有与上锦公司形成行政法律关系。本案特殊性在于，检察院提起公诉，以生产、销售假药罪追究上锦公司刑事责任，而被诉批复正是认定违法事实的主要证据之一。但即使刑事案件中法院最终采信该证据并判决上诉人犯生产、销售假药罪，对上诉人承担相应刑事责任产生一定影响，该影响也并非对上诉人课以行政法上的义务，更无法通过行政诉讼予以解决。
三、是否对当事人的权利义务产生实际影响
行政诉讼旨在为权利受到公权力损害的公民、组织提供救济，如权利义务没有受到影响，也就不存在行政诉讼法规定的诉因，没有必要提起行政诉讼。这个审查标准也是基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（十）项的规定。因此，即使满足前两个条件，若内部行政行为并非最终处理结果、并非必然对行政相对人的权利义务产生影响，依然不可诉。首先，根据药品监管程序规定，区市场监管局独立办案，如涉及疑难问题可向上级机关请示，收到上级机关的批复后依职权决定是否予以行政处罚或启动行刑衔接。因此，被诉批复并非最终的行政决定、尚未发展到最后阶段，还无法确定最终必然会对行政相对人的权利义务产生何种影响，因此没有提起行政诉讼的必要，从而也就被排除在行政诉讼受案范围之外。
案例索引
一审：上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115行初73号
合议庭成员：于吉鸿 骆国雄 刘建群
二审：上海市第三中级人民法院（2019）沪03行终359号
合议庭成员：丁晓华 陈瑜庭 徐 静