陶冠东

 

摘要：我国当前专利司法实践奉行绝对二元分立体制，行政机关负责专利权有效性审查，司法机关在案件审理中推定涉案专利权有效，即使专利权效力存疑，也不得对其进行审查判定，专利权效力的最终确定只能由专利行政机关作出。在此制度安排下，司法机关固然可以通过驳回专利权人的诉讼请求临时性解决问题，涉案问题专利的实质性解决仍有赖于通过专利行政机关的无效宣告程序，但由此带来的又是漫长的案件审理中止和复杂的专利无效程序，影响了司法程序的公平效率。事实上，二元分立体制下专利行政机关与司法机关的权力划分有其固有的体制性问题，其有赖存续的行政机关社会公信力和专业优势等社会现实也已发生变化，兼之随着社会经济技术的不断发展，专利保有率和专利纠纷量的不断增长，对专利民事纠纷中行政无效带来的影响进行审慎检视以做出必要应对已成为必然。

基于二元分立体制的基础理论和社会现实，结合我国专利司法中的实践经验，笔者认为在审视行政无效程序在专利民事纠纷中的影响时，应充分考虑行政机关与司法机关的权力分配格局，不应贸然突破，在此过程中，需要充分考虑案件审理中司法机关之间的判断不一致、民行交叉时司法机关与行政机关的判断不一致以及被控侵权人滥用专利无效程序等方面的问题，合理把握变革二元分立体制的范围和条件，遵循相对性和有限性原则。同时，笔者认为在司法改革背景下可以充分发挥新成立的知识产权法院作用，尝试在专利民事侵权案中对专利有效性全面审查，探索建立更为行之有效的专利纠纷解决模式。

 

关键词：民事纠纷；行政程序；专利无效；路径

 

随着现代专利保护制度的形势变迁和执法实践的日益深入，二元体制下司法机关对于不能实质审查专利权的消极作用越来越大。在此体制下，专利民事纠纷与专利行政诉讼循环交叉，专利民事侵纠纷得不到及时解决，影响了司法效率与公平追求。基于此，在司法甚至是立法层面上对二元分立体制进行修正，赋予法院在专利侵权案件审理中对专利有效性进行必要审查的应予允许。本文对专利民事与行政二元体制的理论基础及其存在的现实依据进行分析，根据我国当前司法实践中存在的问题，结合域外相关国家和地区的理论及其实践，分析在专利民事侵权案件审理中对专利权有效性进行审查的理论可行性及其现实可能性，思索解决行政无效程序影响下案件审理效率提升的路径。

一、专利无效审查中行政程序作用的理论基础及其现实依据

二元分立体制的理论基础在于民事纠纷与行政决定的两界分立，司法机关与行政机关的权限相互独立，在专利民事纠纷的案件审理中司法机关推定涉案专利处于有效状态，不得基于自身判断对专利的有效性问题进行审查，相关认定应有行政机关做出。从专利权的属性上看，二元分立体制认为专利权兼具公法和私法的双重属性：一方面，专利权的行使属于民事权益，专利侵权纠纷是社会主体对意定被控侵权人的民事性质的私权纠纷；另一方面，专利权的获得基于国家公权力，是由国家专利行政机关依据法律规定、审查规则以及相关政策认定的，其权力行使行为属于公法性质的国家行为。二元分立体制的现实依据则在于国家行政机关社会公信力的维护和行政机关在专利有效性审查中的专业优势信任。关于行政机关的公信力，是由于专利授权决定一经公布，即对社会产生公信力，社会公众基于对行政机关的信任而认同公布专利的有效性，即使行政机关授权确权行为有所不当，在被有权机关撤销或者改变之前，仍应推定专利权有效性，需受其拘束力制约。关于行政机关在专利有效性审查中的专业优势信任，则是考虑到专利的有效性判断往往需要熟知相关技术领域公知常识性的专业知识并有一定的创新认识，行政机关基于其部门职责和工作属性，在机构设置、人员配备以及社会资源方面有着司法机关所不具备的比较优势。

基于二元分立体制理论体系下的司法机关由于其权力属性、职责权限和人员构成等方面的原因，不适宜在民事纠纷的案件审理中直接对专利权的有效性作出判断。即便是涉专利行政无效的案件审理中，司法机关也只能对专利行政机关的合法性和正当性作出裁判，无权直接认定相关专利的效力，只能裁判专利行政机关重做。事实上，无论是专利制度创设的初始，亦或是发展经年的现在，都有众多国家和地区选择适用二元分立体制，德国、日本以及我国台湾地区等都是这一制度的施行地。笔者同时注意到是，上述国家和地区虽对二元分立体制作出了一定变革，却并未实质性地更改其权力划分的基础，行政机关仍是专利有效性判断的法定机关。

作为二元分立体制的施行地，我们国家一直严格遵循这一理论下的权力划分体制，在已有统一性要求的情况下，部分地方司法机关仍以裁判指导文件的方式对此原则予以确认和强化。如北京市高级人民法院在其制定的《专利侵权判定指南》中就曾明确要求想法法院在专利侵权的案件审理中规定，审理法院“在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应予无效为由作出裁判。”

行政机关在专利民事侵权纠纷案件的审理中发挥着至关重要的作用，虽然最高人民法院多次指出审理法院不需必然性中止相关案件的审理，可以依据案件事实对案件进行审理，但在司法实践中，审理法院为避免民事侵权的认定与专利无效的决定不一定引发的困境和后续可能的其他纠纷，中止案件审理往往成为重要选择。事实上，专利无效行政本身亦存在其司法程序，路径繁琐、耗时费力，由此带来的是相关专利民事纠纷案件长期的不确定等待，陷入难以预期的审理困境。

二、专利行政程序作用专利民事纠纷的不应性思考

事实上，在大陆法系部分国家和地区选择二元体制的同时，也有很多国家和地区实施的是非二元体制，从其根本上来说，无论是选择二元分立体制的选择，还是非二元分立体制的适用，其基本依据都是法律属性、现实依据以及社会发展等多方面因素。

第一，专利权的法律属性与二元分立体制制度属性的兼容问题。专利本身兼有公法与私法的双重属性，具体而言，在公法层面上，专利是行政机关代表社会公众对技术创新的贡献度进行审查，体现了国家意志；在私法层面上，专利是民事主体享有的私权利，可以自由处分。我国专利授权确权程序虽然赋权于专利行政机关，但在专利授权确权程序中，均有社会力量引入程序，其目的在于通过外界力量为专利授权确权的可靠性进行把关。第三方程序的引入意味着专利授权确权并非专属于专利行政机关，使其公法属性掺入了部分私法因素。从根本来说，专利权的授予或是确认实质上仍是私权，只是在私权的确认过程中需要对其合理性进行审查，二元分立体制下行政程序和民事纠纷的隔断性处理对专利权有效性的实质上认定实无裨益。

第二，专利行政机关公信力维护的价值基础在专利民事纠纷中体现并不明显。行政机关的公信力有赖于其决定为社会公众认可之后，藉此做出相关行为的相关秩序维护，专利权作为公法基础上产生的私权，其权利主体是具体当事人，而非特定性社会公众。专利权作为推定性权利，在民事侵权纠纷产生之时，其效力问题即处于审理法院、对方当事人以及相关社会公众的检视之下，在案件审理过程中，涉案专利的效力审查具有相对性和局限性，个案专利的不利性评判并不足以对国家行政机关的公信力产生负面影响或者说某种冲击。需要指出的是，专利行政的公信力理论事实上已经被大多数国家所抛弃，在此语境下，其权威性有待司法程序的确认和审视。行政机关的公信力基础即安定秩序实际上只是法价值追求之一，并非唯一，亦非首要或是基础，“无论是立法者还是在遇到疑难案件时不得不像立法者那样思考的法院，在涉及具体规范时需要考虑与权衡众多可能彼此竞争的价值和事实因素”。无论是专利民事侵权案件的审理，抑或是专利行政程序决定的作出，实质性解决问题、解决效率、行政与司法二者的权能分工等都是法院在审理过程中需要注意的因素，而这些对行政行为的公信力必然会产生制约。因此可以说，形式意义上的专利行政机关公信力，不应成为司法机关解决专利民事纠纷过程中的阻碍性因素。

第三，随着司法机关自身条件和社会资源的丰富，行政机关的专业性优势作用不再明显。随着专利司法实践发展，司法机关在专利技术事实查明、专利性判断方面已经积累了相当的经验，人才队伍得到了锻炼，审判业务水平得到了提升。首先，司法机关在人才队伍建设采取了多项措施。为解决技术性问题理解困难的人员困境，司法机关在人才队伍建设方面大量努力，在新进人员招录时注重其专业技术背景，在知识产权法院设立以后，建立了技术调查官制度。其次，司法机关审判机制进一步专业化，在争议焦点确定、技术问题查明、专利性评判等方面均建立了相对较为成熟的工作机制。再次，社会技术资源作用的充分发挥，司法机关建立了咨询专家、专家证人等社会资源利用体制。在此种意义上，专利行政机关在判断技术问题上的人才、资源优势在当前背景下已逐渐失去了现实基础。

三、专利行政无效程序作用下专利民事案件审理的困境

现代专利保护司法实践过程中，绝对化二元分立体制对专利权保护、科技创新发展不利，也有违社会公平正义最终价值的真正实现。在单纯的专利民事侵权纠纷中，行政程序对民事纠纷的作用是单向性的，行政程序的进度影响着民事纠纷的审理进度甚至是结果，如上所言，二元分立体制下的民事纠纷案件的审理会由此陷入长期的未知困境，影响了法院的审理进度、双方当事人的正当权益甚至是社会公众的相关利益。

在专利存在无效理由的情况下，审理法院由于不能对涉案专利效力作出实质性评判，会损害司法的权威性。在专利侵权诉讼中，如果审理法院保护实质上不符合专利授权条件或者不应给予现有保护范围的形式上专利，则是在事实上给予了相关专利权人超出其社会贡献的契约权利，变相损害了社会公众尤其是被控侵权人的正当权益，有违专利制度初衷，与公平正义的社会价值追求有悖。在审理法院能够基于自身专业知识、现有证据材料或者其他方式得出涉案专利授权确权存疑的情况下，二元分立体制下的规则要求会使法院陷入类似“做一个守法的坏人，还是做一个违法的好人”的道德选择困境，不利于维护司法机关社会公平正义守护者形象。

相对部分国家和地区的专利制度，我国专利无效程序规定的较为繁琐。在专利复审委员会对涉案专利作出相关决定后，不服一方当事人可以提起专利无效行政诉讼；在行政一审法院作出一审判决后，专利复审委或是当事人不服，还可以据此提起二审申请；在二审判决作出后，根据行政诉讼法以及相关司法解释的规定，后续发展还可能出现再审，而在当前司法实践中，此类案件并不少见。由此带来的是，整个社会都要为此付出代价，无论是涉案双方当事人，还是相关案件的审理法院，甚至是专利行政机关，都需要为此投入大量的人力、物力和时间，以期解决问题。

在专利制度建立初期，专利数量和并不多的无效请求量使得我们社会尚可支撑二元分立体制中行政无效程序带来的负面成本，但随着社会经济技术发展。随着近年来的专利数量的逐渐增多，争议性问题的不断凸显，使得我们必须正视这一体制下行政无效程序在专利民事纠纷中的地位问题，降低制度性问题带来的社会成本。正是意识到上述问题的存在，最高人民法院在司法解释中明确规定中止案件审理并非必要选择，但在司法实践中，审理法院为避免认定事实与行政机关审查决定出现偏差的问题出现，在涉案专利进入行政无效程序时，中止案件审理仍然会成为重要选择，使问题解决置于悬置状态。对于当事人来说，尤其是被控侵权人而言，遭遇专利侵权指控时发起专利无效宣告程序甚至成为“诉讼策略”，逼迫专利权人与其谈判，最终达成非诉讼目的。对于司法机关而言，当事人专利行政无效程序过度发起因由的长期未结案大量存在，严重影响了审判效率，占用了正常性司法资源。对于社会公众而言，相关问题长期性的悬而未决，使得相关群体和个人无法对相应技术做出研究开发、技术规避、学习交流、科学研究等理性判断，不利于专利制度基础性目标的实现。而我们当前面临的司法现实却是，专利行政无效的审理法院对于专利行政机关的决定也只能撤销或是判令重做，无权对相关专利的有效性作出直接判定。

专利制度实施至今，社会公众的专利意识和维权观念的逐渐增强，专利领域专业人士的不断增加，标志着我们国家已经形成了专利运行体系。在专利保有量和问题出现率不判攀升的情况下，专利行政机关或者说司法机关人员数量、专业素质、责任意识或是文献资源、技术手段等方面的提升已难以应对当前面临的社会现实。我国当前对实用新型和外观设计专利申请并不进行实质性审查，此二者专利数量在我国专利体系中占比甚高，而他们在专利民事纠纷中的比例也是大部分。在司法实践中不可忽略的重要现实是，部分问题专利并无实际技术价值，其作用仅在于为专利权人提供打击竞争对手的工具，专利权滥用已成为司法实践中常见性问题。司法机关在审理中对专利有效性的审查无力，使得相当数量问题专利带来的问题得不到解决，不正当地压缩了社会科技创新和技术发展空间，制度性地造成了不应有的社会成本。

四、行政无效程序负面效应降低的路径思考

无论是哲学意义上的理论思考，还是实践过程中的教训和经验总结，任何事物都有其有利和存弊的一面，哪种制度都难以事无巨细、绵密周延地作出全面细致的规定，当前施行的专利民事与行政无效二元分立体制亦然。在降低二元分立体制对专利民事纠纷案件审理不利因素的考虑中，应当对此过程中已经出现或是可能发生的问题给予充分的重视，寻求解决路径。从我国当前专利实践以及部分对二元分立体制进行变革的国家和地区的情况来看，笔者认为，在民行分立、权力分配等基本构架未做调整的情况下，司法机关应当合理把握修正二元分立体制适用条件，充分发挥当前审判体制的作用，注意审理法院与行政机关的判断不一致和不同审理法院的判断不一致两方面的问题。为此，需要严格把握专利民事纠纷裁判的有限性和相对性。

司法机关在专利民事侵权纠纷的审理中对专利效力的审查应当是有限的，不涉及专利权的有效性判断。在有效性判断上，应将专利权的有效性判断范围限定于明显存在无效的情形，即审理法院根据当事人提供的证据、社会的公知常识或是法院查明的事实，可以较为容易地认定涉案专利应该属于无效情形。在当前司法实践中，主要存在两种情形：专利权保护范围不明以及与他人在先合法权利冲突的外观设计。对于保护范围不明的专利，穷尽权利要求解释方法以后，仍不能合理确定权利要求的含义，也不能通过其他方式解释澄清时，无法将被控侵权技术方案与涉案专利进行侵权比对，法院应认定被控侵权技术方案不构成侵权。对于与他人在先合法权利相冲突的外观设计，因外观设计本身不涉及技术问题，纳入《专利法》的保护范畴更多的是因为我国专利制度建立初始创新能力较弱，为激发创新数量的现实需要，实际上无论是专利行政机关，还是司法机关，甚至是普通消费者，在外观设计的相似与否的判断问题上并无根本性认识偏差。外观设计与在先权利冲突与否，需要对其侵犯他人在先权利与否进行审查，本质上就是普通民事侵权纠纷，并非专利行政机关所长，也不是其职权范围，从这方面考虑，司法机关在此问题上亦有更多的专业优势。也就是说，司法机关在专利有效性审查的尺度上应以“明显”为标准，对于难以认定现有证据是否导致涉案专利明显无效时，审理法院可以根据案件事实和自身情况，选择继续推进案件的审理，或是中止案件的审理，待专利行政机关对涉案专利作出决定时再行审理。事实上，最高人民法院在其司法政策中，对专利民事纠纷案件中审理法院可以自行判断的情形，即对“明显具有无效或者可撤销理由的知识产权”不予保护。在此文件中，“明显性”的强调则是为了同一专利的不同司法机关之间，以及司法机关与专利行政机关之间对专利有效性的判断能够一致，不至出现相互结果偏差的局面。

司法机关在专利民事侵权纠纷的审理中对专利效力的审查应当是相对的，遵循个案原则。在此原则下，涉案专利纠纷的审理需孤立判断、个案认定，个案专利有效性的认定结果不对本院其他案件的审理产生影响，更不及于其他法院，效力仅对涉案当事人有效，专利权有效性的仍基于专利行政机关的决定。事实上，为了有效提升审判效率，笔者引入可以在一定情况下不直接评判涉案专利的有效性问题，通过制度性的方式解决相关争议。如上所言，同样施行二元分立体制的日本做出了一定变革，其重要措施之一是施行“争点效”制度，对在先判决中如对涉案专利的有效性作出了实质性判断，且当事人在案件审理中享有了充分的机会对专利权的效力问题进行了正本，在后专利民事侵权案件审理中，一般不再允许该当事人或者利害关系人在此问题上作出与在先称述不一致的主张或者抗辩。同样的制度在并不施行二元分立体制的美国专利制度中也有体现，其实施的“争点排除规则”或者“间接禁止发言”即是。上述制度可以视为专利行政程序中“禁止反悔”原则在司法程序中的扩大化适用，而且为了避免在先司法程序所可能存在的问题，该制度同时设定了例外情形，在审理法院根据证据认为在先判决确实存在错误且足以影响案件审理结果的情况下，仍可就相关问题发表意见。

可以看出，无论是坚持二元分立体制并作出变革的国家，还是非二元分立体制的国家，在制度的选择上有诸多共通之处，这样的做法既可以保证不同法院对同一专利有效性判断的一致性，也为特殊情况下实现工作保留了制度空间，有利于维护司法审判统一性，也有利于维护当事人的合法权益。

正如笔者上文所言，在理论层面上，行政程序影响下的专利民事侵权判定二元分立体制与专利权本身有着天然的不适性；在现实依据上，行政机关的权力维护和专业优势亦逐渐消解，正是基于上述现实及其带来的问题，部分国家和地区对其做出了必要的变革。以日本和我国台湾地区的司法时间观察，这种变革在一定程度上避免了由于诉讼中止带来的审判拖延，在促进专利案件审判效率的提高方面发挥了重要作用。如台湾地区智慧财产法院专利案件的结案率超过2/3，远高于此前一般法院审理此类案件的结案率。需要说明的是，无论是日本还是台湾地区，其法院对专利有效性的判断仅是相对性的，不产生对世性效果，专利权效力的对世性发生仍需专利无效程序解决。

结  语

制度模式的选择，基于历史选择的同时，更应基于社会现实需要，在制度价值作用已经显化的情况下，应对带来的社会效果做出全面评评判，二元分立体制的修正是基于社会现实需要的必然选择。在解决民事侵权与行政无效交织的过程中，应考虑问题的实质性解决，兼顾效率和公平，注重权力分配边界，根据社会需要和未来趋势把握边界。当前正值体制改革的探索阶段，有关司法机关可以在机制体制以及法律法规允许的前提下，充分发挥自身优势，探索建立更为有利的问题解决路径。

当前，北京、上海、广州已分别建立知识产权法院，在机制体制建设、人才队伍配备以及社会力量利用等方面都取得了较为成熟的体系，在案件事实查明、技术问题判断以及审判程序适用等方面也取得上级领导、专业人士和社会公众认可的有利形势下，建议推动其在民事侵权案件中涉专利有效性判断时，充分发挥专门性司法机关的制度性优势，利用其自身能力和社会资源，扩大其对涉案专利审查范围，允许其对涉案专利的全部无效理由进行审查并进行判断，在符合司法改革精神和法律制度规定的前提下，探索解决行政无效程序在民事侵权纠纷案件中带来的负面社会效应。